ARTÍCULO 258. UTILIZACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA.

ARTICULO 258. UTILIZACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA.  El que como empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrirá el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público.

      a)    Descripción del tipo.

SUJETO	Activo: determinado: empleado, directivo o miembro de junta o órgano de administración	Pasivo: determinado cualificado jurídicamente:  titular del derecho de disposición de la información utilizada indebidamente
CONDUCTA	Verbo  Rector Determinador Simple: Hacer
Modo:	Tiempo:	Lugar:
BIEN JURIDICO TUTELADO	Objeto Jurídico: Patrimonio económico	Objeto Material Fenomenológico Información, dato conjunto de datos
Beneficio: Para sí mismo o para otro	Finalidad: obtener provecho para sí o para tercero	Tentativa: No admite
ELEMENTOS NORMATIVOS: ·         Entidad privada ·         Órganos de dirección y administración privados ·         Valores registrados en el REGISTRO NACIONAL DE VALORES.
PARTICULARIDADES: CONDUCTA: hacer uso de la información Ø       Afectación a el patrimonio de la entidad de la junta Ø       No hay antijuridicidad

       b)   Doctrina/jurisprudencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y nueve.

Radicación número: 5226

Actor: DANNY BERGGRUN LERNER

Demandado: SUPERINTENDENTE DE SOCIEDADES

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano Danny Berggrun Lerner en ejercicio de la acción consagrada en el articulo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la declaratoria de nulidad parcial de la Circular Externa número 20 de 4 de noviembre de 1997, expedida por el Superintendente de Sociedades, con destino a los "Administradores y Revisores Fiscales de Sociedades Comerciales Vigiladas y Controladas por la Superintendencia de Sociedades", en la cual se fijan "...algunos criterios sobre el uso de información privilegiada, los actos de competencia desleal y los conflictos de interés.......

I.-ANTECEDENTES

a.- El acto acusado

El texto de dicho acto es el que se transcribe a continuación:

“I. Información privilegiada"

" 5. Algunos casos en los cuales no se configura el uso indebido de la información privilegiada:

Cuando es puesta a disposición de los órganos que tienen derecho a conocerla, tales como la asamblea general de accionistas, la junta de socios, la junta Directiva, el revisor fiscal, los asociados en ejercicio del derecho de inspección y los asesores externos, etc.

b.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación

El actor manifiesta que el referido acto incurre en violación de los artículos 48 de la Ley 222 de 1995; 150, numeral 1, y 189, numeral 1 1 de la Carta Política, por la razones que, bajo la forma de cargos, se resumen a continuación, expresadas en el libelo demandatorio y en el alegato de conclusión (fls. 12 a 17 y 63 a 70):

Primer cargo Se viola el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, pues mientras que en esta norma se consagra que el derecho de inspección de los socios, sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, "... en ningún caso se extenderá a los documentos que verse sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad", lo dispuesto en el acto acusado permite que los socios puedan tener acceso a inspeccionar los referidos documentos contentivos de información privilegiada.  Es decir, que el Superintendente de Sociedades estableció en el acto acusado que la información privilegiada hace parte de la información a la cual pueden tener acceso los asociados en virtud de] derecho de inspección.

Segundo Cargo.- El acto acusado viola el artículo 150, numeral 1, de la Carta Política, en concordancia con el artículo 25 del Código Civil, pues lo en él consignado constituye una interpretación de la ley por parte del Superintendente de Sociedades, y conforme a lo dispuesto en las citadas normas, la competencia está radicada de manera exclusiva y excluyente en el Congreso de la República.  En otros términos, el Superintendente de Sociedades se arrogó arbitrariamente la facultad de establecer, por vía interpretativa, una conducta que, en su criterio, no configura uso indebido de información privilegiada, sin que la Constitución ni la ley le hayan atribuido competencia para ello.

Tercer cargo.- El acto acusado incurre en violación de] articulo 189, numeral 1 1, de la Carta Política, pues mientras que en dicha norma se radica exclusivamente en el Presidente de la República la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, con lo dispuesto en el referido acto, el Superintendente de Sociedades se auto-atribuyó tal competencia, 'pues pretendió reglamentar, sin tener competencia para ello, lo previsto en la Ley 222 de 1995 sobre uso de información privilegiada.

b.- Las razones de la defensa

Ellas son, en resumen, las siguientes (fls. 49 a 52 y 60 a 62):

En relación con el primer cargo.- El acto acusado no viola el articulo 48 de la Ley 222 de 1995, por cuanto no se hace uso indebido de una información reservada si se da a conocer a quienes la ley les ha otorgado tal derecho.  El caso es contrario cuando se trata de secretos industriales y de aquellos datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad, porque simplemente los asociados no tienen derecho a conocerlos.. De tal manera que el acto acusado expresa lo que la ley ha regulado, cuando establece que el administrador o el revisor fiscal de sociedades comerciales vigiladas y controladas por la Superintendencia de Sociedades no hacen uso indebido de la información privilegiada, cuando la ponen a disposición de los órganos que tienen derecho a conocerla.

En relación con el segundo cargo.- El acto acusado no viola el artículo 150, numeral 1, de la carta Política, porque con lo en él dispuesto, el Superintendente de Sociedades no usurpó función de interpretación de una norma o ley oscura.  Es la misma ley la que establece el derecho de inspección y la que excluye algunas materias, como las ya mencionadas.

d.- La actuación surtida

De conformidad con las normas del C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto de 12 de noviembre de 1998 se dispuso la admisión de la demanda y se denegó la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto acusado (fis. 23 a 29).

Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión, tanto la actora como la demandada presentaron los escritos que obran a folios 60 a 70.

Il.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

En el escrito que lo contiene (fls. 73 a 78), el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación solicita se denieguen las súplicas de la demanda, por las razones que se sintetizan a continuación:

Carecen de sentido las reflexiones del actor, en cuanto a que el acto acusado permite el conocimiento de secretos industriales y de cualquier  otro tipo de dato privilegiado, pues es obvio que el acceso a esa información está vedado por la ley.  Por ello, no es dable pensar que dicho acto este autorizando una conducta que proscribe el legislador en el articulo 48 de la Ley 222 de 1995, toda vez que la única informacion que puede suministrarse válidamente a los miembros de una sociedad, es el caso de los libros y papeles del ente social, con exclusión de la relacionada con datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.

Tampoco son de recibo los cargos de violación de los artículos 150 numeral 1 y 189 numeral 1 1 de la Constitución, como quiera que el Superintendente al expedir el acto acusado, no se arrogó la facultad exclusiva del legislador de interpretar la ley, ni la facultad reglamentaria del ejecutivo, ya que la finalidad de la circular no es otra que señalar algunos criterios que deben ser tenidos en cuenta sobre lo que debe entenderse por uso de información privilegiada, para una mejor aplicación de la ley.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

En primer término cabe precisar que, con respecto a las circulares, son juzgabas por esta jurisdicción las que en el inciso último del artículo 84 del C.C.A. se denominan circulares de servicio; y dada la noción que de éstas ha adoptado la doctrina y la jurisprudencia, habrá de tomarse la acusada parcialmente como participe de dicha condición, por estar dirigida al exterior del organismo emisor, ámbito en el cual se puede decir que formula, por vía de interpretación, una determinada preceptiva jurídica, un pronunciamiento con efectos jurídicos generales, contentivo de lo que cabe asumir como una regla general, respecto de uno de los casos en que no se configura el uso indebido de la información privilegiada.  Es decir, que tiene fuerza vinculante frente a la función de inspección y vigilancia asignada a la Superintendencia de Sociedades y, como tal, constituye una circular de servicio, susceptible de ser enjuiciada ante esta jurisdicción.

En segundo lugar, la Sala considera que la facultad del Superintendente de Sociedades para emitir actos como el acusado en forma parcial, tiene su fundamento legal en la función que, entre otras, se le asigna en el artículo 9', numeral 3 del Decreto-ley 2155 de 1992, "por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades", cual es la de "dirigir, orientar y coordinar la inspección, vigilancia y control que realiza la Superintendencia", atendiendo a uno de los principios orientadores de ese organismo, consignado en el articulo 2', numeral 2, del citado Decreto- ley.

Hechas las anteriores precisiones, se procede al estudio de los cargos formulados en la demanda.

En relación con el primer cargo.- De acuerdo con el acápite I, numeral 2 de la Circular Externa número 20 de 1997, contentivo del acto cuya declaratoria de nulidad se impetra en la demanda, " por información privilegiada debe entenderse aquélla a la cual sólo tienen acceso directo ciertas personas (sujetos calificados) en razón de su profesión u oficio, la cual por su carácter, está sujeta a reserva, ya que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para sí o para un tercero" Por su parte, el articulo 48 de la Ley 222 de 1995, "por la cual se modifica el Libro Il del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursases y se dictan otras disposiciones", dispone lo siguiente:

"ARTICULO 48.- Derecho de Inspección.  Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal.  En ningún caso este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.

"Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la autoridad que ejerza la inspección, vigilancia o control.  En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva.

Ahora bien, luego de confrontar lo dispuesto en el articulo 48 de la Ley 222 de 1995, pretranscrito, con el contenido del acto acusado, para la Sala es indubitable que éste no incurre en violación de la indicada norma, pues , si bien en dicho acto se establece que no se configura el uso indebido de la información privilegiada " cuando es puesta a disposición de los órganos que tienen derecho a conocerla, tales como la asamblea general de accionistas, la junta de socios, la junta directiva, el revisor fiscal, los asociados en ejercicio del derecho de inspección y los asesores externos, etc.", tal posibilidad está condicionada por el mismo acto, como se observa de su tenor, a que los mencionados órganos TENGAN DERECHO A CONOCERLA, y dado que en la referida norma legal se determina que el derecho de inspección en ningún caso se extiende a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad, ello naturalmente implica o se traduce en que la asamblea general de accionistas, la junta de socios, la junta directiva, el revisor fiscal , los asociados en ejercicio del derecho de inspección y los asesores externos, etc., no tienen derecho a acceder a los documentos que versen sobre secretos industriales o a datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad, por mandato expreso de la ley.

Por ello, a lo dispuesto en el acto acusado, no puede atribuírsele válida y jurídicamente que el Superintendente de Sociedades haya desplazado las competencias constitucionales del Congreso de la República y del Presidente de la República en materia de interpretación y reglamentación de la ley.

En relación con los cargos segundo y tercero, en los cuales se atribuye al acto acusado la violación del artículo 150, numeral 1, de la Carta Política, en concordancia con el el articulo 25 del Código Civil, y 189, numeral 11, del Ordenamiento Constitucional, la Sala considera que tampoco tienen vocación de prosperar, por cuanto de lo expresado en el análisis de la primera acusación formulada en la demanda, es evidente que al expedir el acto parcialmente acusado, el Superintendente de Sociedades no usurpó facultad que la Constitución le atribuye al legislador para interpretar leyes, ni la potestad reglamentaria radicada en el Presidente de la República, ya que la finalidad de la circular, en el aspecto bajo estudio, no es otra que la de instruir a los administradores y revisores fiscales de sociedades comerciales vigiladas y controladas por la Superintendencia de Sociedades sobre lo que debe entenderse por uso de información privilegiada, para una correcta aplicación de la ley, como acertadamente lo expresa en su concepto el señor Procurador Delegado ante esta Corporación.

En consecuencia, ha de procederse a denegar las pretensiones de la demanda, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

Primero.- DENIEGASE la pretensión de la demanda.

Segundo.- DEIVUELVASE la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente.

Tercero- En firme esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y nueve.

c) CASUÍSTICA.

-Agentes del DAS, Sneider Villa, Jesús Moreno, entregaron información al grupo ilegal a Pedro Guerrero alias “Cuchillo” diciéndole a qué hora se hacen los operativos para capturarlo, y que lo iban a estar llamando para alertarlo su se acercaban al lugar en donde se encontraba él.

-Petrolina sabe que mediante reunión de la asamblea general de su empresa Inversiones Pet, deberán vender las acciones de la manera más económica posible, a 1’000.000 cuya información saldrá el mes siguiente. Antes de que eso suceda ella le informa a su amigo Luis Villegas que compre 10 acciones por 30’000.000 tomado para sí una ganancia de 20’000.000 con kl acula comprará el 30% de la empresa.